קבלת ערעור על פס"ד המחוזי בסוגיית מכרז לבניית גשר על נהר הירדן

המשנה לנשיאה א' ריבלין:

1.        זהו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (כבוד השופטת א' קובו אליה הצטרפו בהסכמה כבוד השופטים י' גרוס ומ' רובינשטיין), במסגרתו התקבל ערעור של המשיב על פסק דינו של בית משפט השלום (כבוד השופטת ר' רונן), שדחה את תביעתו כנגד המבקשת.

הרקע העובדתי

2.        המבקשת, מדינת ישראל (משרד הביטחון), פרסמה בחודש פברואר 1994 מכרז לבניית גשר על נהר הירדן, שכונה "גשר הדודות". המשיב, דוד יתח, זכה במכרז, והצדדים התקשרו בחוזה לפיו אמור היה המשיב להשלים את עבודות בניית הגשר בתוך ארבעה חודשים.

           השלבים הראשונים של עבודות הבניה הוגדרו במכרז ובנספחים לו כעבודות חפירה, במסגרתן צריך היה המשיב להטות את זרימת מי הירדן באתר מהאפיק המזרחי לאפיק המערבי ולבצע חפירה לקירות ביסוס. כחודשיים לאחר שהחל המשיב בביצוע העבודות, הודיעה לו המבקשת כי עליו להפסיק את העבודות ולהחזיר את מצב השטח לקדמותו, עקב ביצוע שלא כנדרש בחוזה. המשיב סבר כי ביצע את העבודות כנדרש, כי סילוקו נעשה שלא כדין וכי הוא זכאי, לפיכך, לשכר בגין העבודות שביצע. בשל סברתו זו הגיש את תביעתו לבית משפט השלום. טענתו היתה כי המבקשת היא זו שנטלה על עצמה את מלוא הסיכון במסגרת ההתקשרות, שכן היא ידעה מראש כי אין המדובר בחפירות שגרתיות והיא אף צפתה קשיים בביצוע החפירות. לטענתו, המבקשת העלימה ממנו את אותם קשיים ואת הספק שאחז בה באשר לסיכויי הצלחתו של הפתרון שהוצע במכרז לביצוע החפירות. לבסוף, טען המשיב כי החפירות נכשלו בשל חוסר התאמה בין התכנון שנעשה לבין התנאים בשטח, חוסר התאמה שנבע - כך גרס - מרצונה של המבקשת לחסוך בעלויות הבניה. בשל כך, הוא הוסיף, לא הופנה המכרז למבצעים הראויים לעבודות שנדרשו על פיו - קבלני ביסוס. המבקשת, מצידה, טענה שהסיבה לכישלון החפירות טמונה בחוסר מקצועיותו וחוסר ניסיונו של המשיב בבניית גשרים. לטענתה, הוא נמנע מלעמוד בהתחייבויות שנטל על עצמו לפי החוזה, ונקט בדרכי ביצוע חלקיות ולקויות אשר גרמו לכישלון פעולות החפירה. לפיכך, טענה המבקשת, אין הוא זכאי לשכר עבודה.

פסק דינו של בית משפט השלום

3.        בית משפט השלום מינה, בהסכמת הצדדים, "מומחה יועץ", שליווה אותו במהלך הדיונים. המומחה נתן הסברים מקום בו אלה נדרשו, והתייחס בחוות דעתו, בין השאר, לעדויות ששמע. חוות דעתו של המומחה הניטראלי עמדה כנר לרגליו של בית משפט השלום, והוא העדיף אותה על פני חוות הדעת של המומחה מטעמו של המשיב. על סמך חוות הדעת האמורה נקבע, כי המשיב לא ביצע את העבודות כפי שהיה עליו לבצען לפי המפרט של החוזה. המשיב, כך נפסק, לא עמד במספר דרישות מהותיות שפורטו, ובין השאר לא הרים את מפלס הקרקע לגובה של שני מטרים מעל מפלס המים; לא השתמש כלל בתמיסת בנטונייט לייצוב דפנות החפירה, למרות שכלל שימוש בבנטונייט במחירי הצעתו למכרז; ביצע קירות "גייד" באופן שגוי; נמנע מביצוע יציקות משלימות; הפר את הדרישה לשימוש בציוד חפירה מיוחד; וכן השתמש בטכניקה שגויה להוצאת "בולדרים" (אבני בזלת) שנמצאו בקרקע.

           בית משפט השלום דחה את טענותיו של המשיב בדבר ליקויים בתכנון שפורט בחוזה - ליקויים שנבעו לכאורה מרצון לחסוך בעלויות - ואשר הוסתרו, לטענתו, מעיניו. כן דחה בית המשפט את טענותיו של המשיב כי הסיכון בגין אותם ליקויים מוטל היה על כתפי המבקשת. בית המשפט קבע, בהסתמכו על חוות דעת המומחה שמונה על-ידיו, כי פתרון התכנון שהוצע על ידי יועץ הקרקע, כפי שפורסם במסגרת המכרז, היה ישים ובר ביצוע. בית המשפט שלל את האפשרות לפיה הסתירה המבקשת את התלבטויותיה לגבי הצלחת העבודות מן המשיב כמו גם את הטענה לפיה בקרקע היו קיימים "בולדרים" בקוטר גדול מזה שהוערך על ידי יועץ הקרקע. נקבע כי משהוכח כי המשיב ביצע את עבודות החפירה תוך חריגה מתנאי החוזה, הוא מנוע מלהצביע על קשר סיבתי בין התכנון הלקוי או בין הימצאות ה"בולדרים" בקרקע לבין כשלון העבודות. עוד נדחתה טענתו של המשיב לפיה נמנעה המבקשת מלהעביר לידיו את דו"ח הקרקע. נקבע לעניין זה כי מעדויות אינג' דוד, היועץ המקצועי של המבקשת, וכן המומחה המוסכם, עולה כי לא היה הבדל בין המידע שנמסר למשיב במכרז לבין דו"ח הקרקע.

           בית משפט השלום דחה גם את טענתו של המשיב לפיה המבקשת בחרה לבצע את החפירה באמצעות מכשיר שעלותו זולה יותר שלא התאים למשימה (Backactor), להבדיל ממכשיר יקר יותר (Trench Cutter). בהקשר זה נפסק כי המפרט הציע מספר חלופות, והחובה לבחור ביניהן ולתמחר את ההצעה בהתאם הוטלה באופן מפורש על הקבלן. אשר לטענה כי המחיר שהוצע על ידי הקבלן לא יכול היה לכסות את ההוצאות הנדרשות, נקבע כי אין כל מניעה בקבלתה של הצעה זולה, אף אם בין בצידה רווח למציע, ומכל מקום אין בבחירה בהצעתו הזולה של המשיב משום חוסר תום לב.

           לבסוף, דחה בית המשפט את טענת המשיב לפיה אמור היה המכרז, בשל מורכבותו, להיות מופנה לקבלני קידוח וביסוס ולא לקבלני עפר דוגמתו. נקבע כי המשיב אינו יכול להלין על כי נבחר למכרז, לאחר שעמד היטב על פרטיו השונים. בסיכומו של דבר נקבע כי לא עלה בידי המשיב להוכיח כי האחריות לכישלון העבודות מוטלת על המבקשת, בין היתר ובעיקר משום שהמשיב נמנע באופן עקבי מביצוע העבודה כפי שזו הוכתבה לו בתנאי המכרז. לאור האמור נדחתה תביעתו של המשיב לתשלום עבור העבודות שביצע.

פסק דינו של בית המשפט המחוזי

4.        המשיב לא השלים עם פסק דינו של בית משפט השלום וערער עליו לבית המשפט המחוזי. בית המשפט שלערעור ציין בפתח פסק דינו את העובדה כי בסופו של יום הגשר נשוא הדיון לא נבנה, והמבקשת לא השלימה את ביצוע עבודות המכרז באמצעות קבלן אחר. בנסיבות אלה, כך סבר בית המשפט, הטלת מלוא האחריות על כתפי המשיב מעוררת תחושה של חוסר נוחות.

           בית המשפט המחוזי הדגיש כי קביעותיו העובדתיות של בית משפט השלום נטועות היטב בחומר הראיות, וכי אין בכוונתו לסטות מן הכלל לפיו ערכאת הערעור לא תתערב בממצאים עובדתיים שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית. יחד עם זאת מצא בית המשפט כי מן החומר שהובא בפני הערכאה הדיונית ונסקר בפסק-דינה, עולות תמיהות בנוגע להתנהלותה של המבקשת עובר לפרסום המכרז וחתימת החוזה עם המשיב. בית המשפט עמד על כך שמדובר בעבודת חפירה מורכבת לאור טיב הקרקע ותנאי המקום באתר הבניה. הבנתה של המבקשת את הקשיים הצפויים בתהליך הבניה, כך הובהר, באה לידי ביטוי כבר מרגע ההחלטה הראשונית על בניית הגשר ועד למועד הסמוך לפרסומו של המכרז. ההחלטה על אופן הביצוע לוותה בהתלבטויות ובחששות רבים, אשר נגזרו ברובם מן התקציב המוגבל שעמד לרשות המבקשת. עם זאת, כך ציין בית המשפט, הספקות שהיו נחלת הגורמים העוסקים בתכנון הגשר ובפיקוח על בנייתו מצד המבקשת, לא הובאו מעולם לידיעת המשיב, על אף שהוא היה אמון על ביצוע התכנון. לכך, לדעת בית המשפט המחוזי, שתי השלכות: ראשית, נפגעת יכולתה של המבקשת להוכיח כי כשלון הבנייה לא נבע, בין השאר, מחוסר התאמה בין התכנון לבין השטח. זאת, בניגוד לקביעת המומחה מטעם בית המשפט, שאל מול דעתו ניצבים הספקות שהעלו גורמים שונים מטעמה של המבקשת. שנית, במצב הדברים שבו מורכבותה של העבודה, על הקשיים והספקות הכרוכים בה, ידועים למזמין המכרז, ראוי שהוא יעשה את המרב על מנת להבטיח כי מבצע התכנית יהיה כשיר ומיומן בביצוען של עבודות מורכבות מסוג זה. על מזמין העבודה - כך סבר בית המשפט המחוזי - להבהיר לקבלן בצורה ברורה את רמת המורכבות של העבודה נשוא המכרז, ולוודא שהמשימה מופנית לגורמים שיש להם את היכולת לבצעה. בית המשפט קבע כי המבקשת כשלה מלעמוד בחובותיה אלה. יתרה מכך, גם לאחר כריתת החוזה, היא נמנעה מלהציג למשיב את התמונה לאשורה.

5.        בית המשפט הוסיף והתייחס למידת התאמתו של המשיב לביצוע העבודות. המבקשת, כך נפסק, מנסה לאחוז את החבל בשני קצותיו: מחד גיסא לטעון כי לא היתה כל מניעה מצידה לבחור במשיב כזוכה במכרז, ומאידך גיסא, להדגיש את חוסר ניסיונו ואת אי התאמתו לביצוע העבודה. את זאת, כך נקבע, אין לקבל. בית המשפט הוסיף וציין, כי מחוות דעתו של המומחה שמינה בית משפט השלום עולים שני "אותות אזהרה" באשר להתנהלותה של המבקשת: הראשון, הוא שהמחיר שהציע המשיב היה נמוך במיוחד. עובדה זו, כך נקבע, צריכה היה לעורר את חשדה של המבקשת, עליה מוטלת החובה לברר את הסיבה למחירים הנמוכים, בפרט על רקע הלבטים והחששות שהיו למתכנני הפרויקט. "אות האזהרה" השני קשור במידת התאמתו של המשיב לביצוע העבודה. המכרז הופץ בקרב קבלני עפר, עליהם נמנה המבקש, ואולם אופי העבודה והקשיים הכרוכים בה - כך עולה מעדות המומחה - מלמדים כי צריך היה להפנותה דווקא לקבלני קידוח וביסוס, שלהם הניסיון בתחום. ככל שהיו בליבה של המבקשת ספקות באשר להצלחת העבודה עם כלי שאינו ה-Trench Cutter היקר, הוסיף בית המשפט, לא יכולה היא לצאת ידי חובתה בהותרת שיקול דעת מלא לקבלן באשר לכלי בו יבצע את עבודתו.

           מסקנתו הסופית של בית המשפט היתה כי הפרויקט הנדון היה מורכב ובעייתי, וכי המבקשת בחרה לעצום את עיניה באשר ליכולתו של המשיב לבצע את המוטל עליו על פי החוזה. נקבע כי המבקשת העדיפה, בשל שיקולים תקציביים, להסתכן במתן העבודה לבעל מקצוע בלתי מיומן. לאור האמור, קבע בית המשפט כי הנסיבות שבענייננו מצדיקות את חלוקת האחריות להפרת החוזה בין המבקשת לבין המשיב, לפי דוקטרינת האשם התורם. המבקשת חויבה, אפוא, בתשלום של 50% מן ההוצאות שהוצאו על ידי המשיב לביצוע עבודות המכרז. התיק הוחזר לבית משפט השלום, נוכח קיומה של מחלוקת כספית בין הצדדים, שלא זכתה לליבון לאור התוצאה אליה הגיע. מכאן בקשת רשות הערעור שלפנינו.

טענות הצדדים בבקשת רשות הערעור

6.        המבקשת סומכת את ידיה על קביעותיו של בית משפט השלום כי המשיב לא קיים את ההנחיות המפורשות שקיבל, לא השתמש בחומרים ובציוד שנדרש ולא פעל בהתאם להוראות. נוכח הפרת הוראות המפרט, היא גורסת, נוצרו מפולות בקרקע כחודשיים לאחר תחילת ביצוע העבודות על ידי המשיב. משמיאן המשיב למלא את הקרקע ולהמשיך את העבודות לפי ההוראות, ניתנה לו הוראה להפסיק את ביצוע החפירה ולהשיב את מצב השטח לקדמותו. המבקשת טוענת כי חוזי קבלנות, דוגמת החוזה הנדון, הם חוזים הדדיים, ומשכך, קיום לקוי של חיוב כמו גם קיום רשלני או בלתי מיומן, אינם משכללים את חובת המזמין בתשלום כלשהו לקבלן. המבקשת יוצאת כנגד הקביעה לפיה הצעתו הזולה של המשיב צריכה היתה לעורר חשד בקרבה באשר ליכולתו של המשיב לעמוד בהצעתו. בחירה בהצעה הזולה ביותר, כך היא גורסת, הינה עקרון בסיסי בדיני המכרזים, ולפי ההלכה יש להותיר את שיקולי התמחור השונים למציע, מבלי להטיל על המזמין את הנטל לבחון גם אותם. המזמין מצידו מצמצם את הסיכונים שבבחירת ההצעה הזולה באמצעות דרישה להפקדת בטוחות ובטחונות לביצוע העבודה, כפי שנעשה בענייננו. הטלת סיכונים נוספים על כתפי המזמין, ובמקביל, הפחתת הסיכון שמוטל על הקבלן בביצוע העבודה ובקיום הוראות ההסכם, כך היא טוענת, עלולים להוביל לחוסר ודאות ולהתערערות הביטחון והיציבות בדיני החוזים.

           עוד טוענת המבקשת כי דוקטרינת האשם התורם מהווה טענת הגנה בלבד, שעומדת לצידו של הנתבע, אך אין היא מהווה עילת תביעה עצמאית, ומשכך, אין היא מאפשרת הטלת אחריות על הנפגע לפצות את המפר. בית המשפט, כך היא סבורה, החיל את הדוקטרינה מבלי לנתח את עובדות המקרה, ומבלי לבחון אותן לפי מבחן הצפיות. המבקשת טוענת כי בנסיבות העניין, אין זה ראוי לייחס לה כל אשם תורם: המסמכים שהעבירה למשיב הכילו את כל הפרטים והמידע שהיו דרושים לביצוע העבודה ולהבנת מורכבותה, וגם אם צריך היה לגלות למשיב את ההתלבטות בנוגע לשיטת הביסוס, הגורם לכישלון הפרויקט היה אי מילוין של הוראות הביצוע המפורטות. משכך, גורסת המבקשת, אין באי-הגילוי משום אשם תורם. המבקשת מוסיפה כי גם אם התרשלה בבחירת המשיב למשימה, הרי שבנסיבות העניין, ומשזה לא ביצע את המוטל עליו, אין קשר סיבתי בין התרשלותה לבין כשלון הפרויקט.

7.        המשיב חוזר על הטענות שהעלה בפני הערכאות הקודמות. בין השאר טוען הוא כי המבקשת טעתה בהערכותיה באשר לאופי הקרקע באתר העבודה; כי המבקשת לא הכינה דו"ח קרקע בניגוד למתחייב ולמצגים שיצרה; כי המבקשת הסתירה ממנו מידע מהותי, לפיו יש להשתמש ב-Trench Cutter לצורך ביצוע החפירה וכי בשל כך עבודות החפירה תומחרו בסכום נמוך באופן לא סביר. המשיב סומך ידיו על פסק דינו של בית המשפט המחוזי, וסבור כי בנסיבות המקרה דנן אין מקום ליתן רשות ערעור.